В прошлом блоге неделю назад я писал , что надзорная деятельность ФСФР затронула и сотовых операторов, но ввиду ограничений сего жанра тему не развил. А она тоже весьма интересна.
Итак, в феврале 2013 года ФСФР обратилась к МТС и «Вымпелкому» с просьбой предоставить информацию о телефонных переговорах некоторых абонентов, а также копии договоров и анкет клиентов. Операторы предоставили информацию «в рамках законодательства», т. е. без детализации звонков (кто, кому, когда, сколько раз, откуда и с какого конкретного телефона звонил). В апреле газета «Ведомости» сообщила, что Служба (ФСФР) подготовила предложения об изменениях в закон об оперативно-разыскной деятельности (ОРД) и передала его в правительство, поскольку субъекты ОРД делиться закрытой информацией с надзорным органом желанием не горели, а без нее инсайдера никак не поймать.
Что там с изменениями в закон, пока не ясно, а пока - суд да дело, ФСФР выписала МТС штраф (кто читал прошлый пост, сразу догадается) в 500 тысяч рублей за отказ предоставить без решения суда детализацию счетов абонента и информацию об идентификационных номерах абонентских устройств (IMEI) его телефонов, а МТС, естественно, обратилась в арбитражный суд. Судья Арбитражного суда г. Москвы проигнорировала позицию Конституционного Суда , изложенную в определении от 02.10.2003 № 345-О, и привлечение к ответственности признала правомерным.
Конституционный Суд еще в 2003 году, рассматривая запрос Советского районного суда города Липецка о допустимости предоставления детализации переговоров без решения суда Федеральной службе налоговой полиции (была такая когда-то), высказался однозначно: «Содержащаяся в ч.4 ст.32 ФЗ от 16.02.1995 года "О связи" и сохраненная в ФЗ от 07.07.2003 года "О связи" (ч.3 ст.63) норма, согласно которой получение сведений о телефонных переговорах допускается на основании судебного решения, является специальной, конкретизирующей и обеспечивающей действие статей 23 (часть 2) и 24 (часть 1) Конституции Российской Федерации применительно к вопросам сохранения тайны связи». То есть без решения суда – никак.
Конституционный Суд счел нужным разъяснить вопрос детально: «информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения». То есть детализация – тайна, решения суда нужно, и неопределенность в соответствии этой нормы Конституции напрочь отсутствует. Напомню, определение Конституционного Суда окончательно и обжалованию не подлежит.
Конституционный Суд не учел богатства фантазии наших судей, и фраза «осуществляющим оперативно-розыскную деятельность» оказалась для МТС роковой. Судья С.М. Андриянова в решении от 12 июля 2013 г.
по делу № А40-56142/2013 прямо так и написала: «Правовые позиции, изложенные в определениях Конституционного Суда РФ от 02.10.2003 № 345-О, от 21.10.2008 № 528-О-О касаются исключительно действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность». То есть субъектом ОРД доступ к тайне надо давать по решению суда, а остальным интересующимся – просто так, по их запросу, поскольку в специальном законе говорится о доступе к охраняемой законом тайне.
Судья пошла даже дальше, указав, что информация, относительно абонентских номеров не относится к информации, составляющей тайну телефонных переговоров абонента, поскольку абонентские номера принадлежат операторам сотовой связи и выделены по договору для использования абонентами, следовательно, установление фактов использования абонентских номеров относится исключительном к информации о деятельности оператора сотовой связи. Судья посчитала,ФСФР России имеет право запрашивать информацию, имеющую непосредственное отношение к проведению проверки, в том числе детализацию счетов абонента и IMEI. Норма закона об инсайде, допускающая получение надзорным органом из всего многообразия сведений, составляющих тайну связи, исключительно информации о почтовых переводах денежных средств, была полностью проигнорирована.
При такой позиции суда в удовлетворении заявления МТС было, естественно, отказано.
МТС обратилась с жалобой на такое решение в 9 Арбитражный апелляционный суд, который Постановлением от 15.11.2013 решение суда первой инстанции отменил, основываясь все на той же позиции Конституционного суда, которую судья МГАС посчитала неприменимой, поскольку ФСФР (а теперь Банк России) – не субъект ОРД. Суд второй инстанции подчеркнул, что «решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Это требование, по смыслу названного Федерального конституционного закона распространяется на все решения Конституционного Суда РФ, независимо от того, в какой форме они выносятся, то есть не только на постановления, но и на определения и заключения».
Судебная коллегия посчитала, что истребованная детализация счета конкретного абонента-физического лица и IMEI составляют тайну телефонных переговоров, поскольку к ней относятся не только сведения, содержащиеся в телефонном соединении (разговоре), но и данные о таких соединениях между конкретными абонентами (дате, времени, продолжительности), а также любые иные сведения передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью аппаратуры связи.
Обратил внимание апелляционный суд и на ограничение сведений, составляющих тайну связи и подлежащих представлению надзорному органу, которое проигнорировала судья при первом рассмотрении, напомнив, что допускается представление только информации о почтовых переводах денежных средств, что не исключает необходимость получения решения суда для доступа к иной тайне связи, в том числе тайне телефонных переговоров.
В мотивировочной части решения суд конкретно указал, что «ни один федеральный закон не позволяет ФСФР России без судебного решения ограничивать права физических лиц на тайну телефонных переговоров посредством получения Детализации счета и IMEI», а в материалах дела имеется ответ Минкомсвязи России на запрос ОАО «МТС», из которого усматривается, что детализация счетов конкретного абонента и данные об идентификационных номерах его абонентских устройств (IMEI, IMSI) относятся к охраняемой Конституцией тайне телефонных переговоров, а за нарушение тайны связи статьей 138 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность.
Особо надо выделить позицию суда, в соответствии с которой отсутствие у ФСФР России данных о детализации счета конкретного абонента – физического лица и IMEI не влечет невозможность привлечения виновных лиц к ответственности, предусмотренной ст. 185.3 УК РФ (манипулирование рынком), поскольку детализация счета и IMEI могут быть получены на основании судебного решения в ходе оперативно-разыскных мероприятий, проводимых в целях выявления и раскрытия предусмотренных ст. 185.3 УК РФ преступлений, а также установления виновных лиц.
Вот и сказке конец. На этот раз, на мой взгляд – счастливый, основанный на верховенстве закона. Вот только согласится ли с ним Банк России? Отведенные на обжалование два месяца уже истекли.
